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二审上诉成功案件
作者:常平何明先律师    发布于:2016-08-29 18:04:26    文字:【】【】【

民事上诉状

 

上诉人:东莞市常平某某酒楼

被上诉人:谭某某

一审第三人:刘某某

上诉人不服广东省东莞市第三人民法院(2015)东三法常民一初字第xxxxx号《民事判决书》,向依法提起上诉。

上诉请求:

1、撤销一审判决第一项,改判上诉人与被上诉人于2014517日至20141231日期间不存在劳动劳动关系。

2、撤销一审判决第二项,改判上诉人无需向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额19000元。

3、撤销一审判决第三项,改判上诉人只需向被上诉人支付201511日至28日的工资差额人民币941元。(其中一月份2250元,二月份工资291元,扣除预支款1600元)

4、本案全部诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由:

一、一审判决认定事实错误,上诉人与第三人刘某某不存在劳动关系。

首先,上诉人与第三人刘某某的关系确定应当根据双方的真实意思确定。当然,在一些案件中,案件的当事人为了达到胜诉的目的会向法院做虚假的陈述,甚至向法院提交伪造的证据,以便达到胜诉的目的。但是,本案中上诉人是诚信经营的市场主体,根本不会并且也不屑于做虚假陈述或是伪造证据的行为。上诉人提交的《厨房承包合同》是双方在确定承包关系时签订的,该份合同能够反映出双方的具体关系。如果当时双方建立的是劳动关系的,那为什么双方不签订劳动合同?在这份合同中,合同的抬头是《厨房承包合同》,而且合同内容均有“承包期限”、“承包期间”等内容的描述,这些都符合当时双方的真实意思表示,这说明当时双方明确要建立的是承包关系,而不是劳动关系。而且,该份合同是双方协商一致签订的,没有违反法律的强制性规定,并且结合第三人刘某某在庭上陈述的其是承包人等陈述,应当认定双方是承包关系。而一审法院完全没有考虑民事自治的特点,对民事自由的行为横加干涉。如果一审法院的观点成立,并且该合同还是在履行的过程中的,那么第三人完全无法享有承包关系确定的大部分权利,作为承包人其无法在安排好厨房工作的情况下自由的行动和安排自己的时间,因为劳动者是要考勤、在固定地办公地点工作、请假需要批假等。但事实恰恰相反,第三人完全没有上述的限制。所以很明显,一审法院的认定是错误的,这样的认定严重侵害了当事人的意思自治,当事人将不能根据自己的意思表示从事合法的民事行为。这样判决的结果意味着向社会宣示:任何饭店的厨房都不能向外承包,否则都会被认定为劳动关系。所以一审法院的认定超出了法院的审理范围,并且该认定也是错误的。

其次,一审法院以承包合同的相关字眼来认定上诉人与第三人存在的是劳动关系而不是承包关系也是属于错误的认定。该份合同是其双方自己草拟和签订的合同,在双方明确要求确定承包关系的情形下,一审法院不能因为双方对专业术语的不理解和混用来认定双方是劳动关系。而要认定上诉人与第三人的关系是否是劳动关系,则可以看双方的权利义务关系是否符合劳动关系的主要特征。在本案中,上诉人与第三人刘某某双方的关系根本不符合劳动关系的特征,双方是没有人身依附关系的,刘某某只要向上诉人保证菜肴的质量即可。另外,因为刘某某是在上诉人的工作场所完成承包工作的,那么上诉人的一些制度刘某某应当尊重,这只是承包的条件之一,否则上诉人无法安排自身的工作,因为厨房的工作是酒楼的重要组成部分,如果不协调好将无法经营。但是这不能成为认定双方存在劳动关系的要素。

最后,被上诉人对于上诉人将厨房发包给第三人刘某某的事实是清楚的。上诉人的全体工作人员和第三人刘某某聘请的全部厨房工作员工,均知道刘某某承包厨房的事实,被上诉人对此也是知悉的,只不过被上诉人为了获得不法的诉讼利益,向一审法院做了不符合事实的陈述。为了查明事实,上诉人可以申请要求第三人刘某某找到其承包厨房时招聘的其他工作人员证明上述事实,法院亦可做相应的事实调查。

从上可知,上诉人与第三人刘某某是承包关系,而不是劳动关系。

二、一审法院认定事实错误,上诉人与被上诉人在2014517日至20141231日期间不存在劳动劳动关系。

首先,上诉人与被上诉人在2014517日至20141231日期间不存在劳动劳动关系。从前述可知,上诉人与本案第三人是承包关系,而不是劳动关系,一审法院以上诉人与第三人存在劳动关系,并因此而认定第三人是上诉人的管理人员而推断上诉人与被上诉人存在劳动关系的作法是错误的。因为上诉人与第三人不存在劳动关系,双方是承包关系,而被上诉人在2014517日至20141231日期间是在第三人处工作的,其工资由第三人发放,并且由第三人负责管理,其跟上诉人没有劳动关系。至于被上诉人在上诉人的厨房里工作,该事实不能成为认定双方存在劳动关系的事实依据。因为上诉人发包给第三人的是劳务,而且根据其性质只能在上诉人的厨房中完成,否则上诉人客人的菜品无法准时送到餐桌上。

其次,一审法院错误地认定上诉人向第三人支付的承包费中包含了给厨房部其他员工的工资,从而错误地认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。上诉人给第三人支付的是承包费,而且该金额是固定的,如果第三人的承包成本高于该承包费的,损失由第三人承担,而如果承包的成本低于该承包费的,盈余则全部属于第三人所有。第三人给被上诉人发放的工资是其承包的成本支出,这一部分不是上诉人的支出,一审法院不应该认定该工资是上诉人支付给被上诉人的,因为即使第三人没有支付工资给被上诉人或是其他员工,上诉人向第三人支付的承包费数额均是不变的。

从上述可知,上诉人与被上诉人在2014517日至20141231日期间不存在劳动劳动关系。

三、一审法院认定上诉人没有与被上诉人签订书面的劳动合同,并要求上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额19000元没有事实依据。

从前述可知,上诉人与被上诉人在2014517日至20141231日期间不存在劳动劳动关系,该段时间没有产生未签订书面劳动合同而导致需要支付双倍工资差额的事实基础。在201511日至201524日期间,其中有一个月的时间是法律规定的签约期,超过签约期的4天是因为被上诉人要离职才导致没有签订书面劳动合同的。所以上诉人无需向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。

四、一审法院认定事实错误,被上诉人在201511日至201524日期间存在旷工行为,旷工时间不能计算工资。

为了证明该事实,上诉人提交了考勤卡。针对上诉人提交的考勤卡,被上诉人是确定上诉人标明的旷工日期没有上班的,只是辩称这些日期是在休假。但是根据考勤卡可知,被上诉人的辩称根本不符合事实,如果休假的话,当天怎么还会有打卡记录,因为被上诉人是打卡后就直接走人不来上班的旷工行为。

现在,上诉人不服一审判决,特向贵院提起上诉,望准如所请!

此致

东莞市中级人民法院

上诉人:东莞市常平镇某某酒楼

201634

脚注信息
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